Ventes internationales, arbitrage et corruption : une perspective de la CVIM

La corruption est un sujet sensible pour les commerçants internationaux. Selon le rapport de Transparency International « Exporting Corruption”, la lutte contre la corruption transnationale est tombée à son plus bas niveau depuis qu’elle a commencé à la mesurer en 2009, ce qui est alarmant et renforce la nécessité d’attention dans les procédures arbitrales.

Dans les contrats de vente internationale, il convient d’examiner les conséquences de la corruption sur la validité du contrat et les recours auxquels la victime devrait avoir droit, en particulier lorsque la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) est applicable. Les problèmes liés à la corruption peuvent également être étendus à l’arbitrage, car il existe, par exemple, des problèmes d’arbitrabilité ou des préoccupations concernant les pouvoirs des arbitres. Ce court article se propose d’apporter une réponse à certaines de ces questions, dans la continuité des remarques faites dans ces précédents articles de blog disponibles ici, ici, ici et ici.

Arbitrabilité des questions liées à la corruption

L’arbitrabilité des questions de corruption s’est traduite par un changement notable dans la pratique de l’arbitrage international.

Le point de vue pionnier du juge Gunnar Lagergren dans l’affaire 1110/1963 de la CPI, que les litiges liés à la corruption ne sont pas arbitrables, ne prévaut plus. Il ne fait aucun doute que les arbitres restent compétents même lorsqu’ils sont confrontés à une réclamation fondée sur un contrat entaché de corruption, sous réserve de leur propre jugement sur la validité et l’efficacité de la convention d’arbitrage. Les principes de compétence-compétence et de séparabilité permettent aux arbitres de distinguer la convention d’arbitrage du contrat principal et de statuer sur leur propre compétence. Au contraire, l’absence de traitement approprié des allégations ou de graves soupçons de corruption sous-jacente peut même constituer une violation de l’ordre public au sens de l’article V(2)(b) de la Convention de New York.

Pouvoirs d’enquête

Les arbitres ont toute latitude pour enquêter sur toute circonstance suspecte en rapport avec l’accord des parties ou même leur comportement. Gardant à l’esprit que la portée d’une telle enquête est différente de celle d’une procédure pénale, car elle évalue les recours applicables et les conséquences civiles d’une relation contractuelle.

Suspension de la procédure arbitrale en raison d’enquêtes pénales en cours

Le tribunal arbitral peut être amené à statuer sur une demande de suspension de la procédure arbitrale chaque fois que les enquêtes pénales nationales relatives aux allégations de corruption sont toujours pendantes. La pratique actuelle de l’arbitrage international accorde aux arbitres le pouvoir discrétionnaire de décider si l’arbitrage doit être suspendu, compte tenu des circonstances de chaque cas. Il s’agit donc de peser les intérêts existants, l’efficacité, les coûts et les risques de décisions contradictoires ou de mise en péril du droit de l’une ou l’autre des parties à présenter correctement sa cause. Dans l’affaire SCAI 300273-2013, PO 15, la demande de suspension de la procédure arbitrale a été rejetée car il n’était pas clair comment l’issue de la procédure pénale pourrait affecter l’arbitrage.

Conséquences contractuelles de la corruption

Pour comprendre les implications de la corruption dans les contrats internationaux, il faut faire la distinction entre les contrats prévoyant pour la corruption, également connue sous le nom d’accords de pot-de-vin, et ceux procurés à travers la corruption. Bien que les deux catégories de contrats soient entachées de corruption, le résultat et les recours appropriés diffèrent selon la loi applicable au litige.

Les accords de pot-de-vin sont généralement considérés comme invalides et inapplicables, et l’interdiction des accords de pot-de-vin relève de l’ordre public transnational. Étant donné que les accords de pot-de-vin ne sont pas exécutoires, le principe pratique dans ces cas est que « l’argent reste là où il est ». Ceci est conforme au principe de droit romain bien connu et largement accepté »in par turbitudiene melior est causa possidentis ». Aucune des parties à un accord de pot-de-vin ne peut demander l’exécution ou la restitution, par exemple. En ce sens, le tribunal arbitral dans World Duty Free Company v. Republic of Kenya, ICSID Case No. Arb/00/7 a constaté que les réclamations fondées sur des contrats entachés de corruption ne pouvaient être retenues, car cela serait contraire à l’ordre public transnational. Un raisonnement similaire pourrait être utilisé dans les affaires commerciales.

Quant à la deuxième catégorie, il y a trois issues possibles : premièrement, le contrat principal, obtenu par la corruption, est déclaré nul ; deuxièmement, la partie lésée a le choix entre la nullité de l’accord ou sa continuité ; et troisièmement, le contrat principal est réputé contraignant et efficace, ce qui limite les droits de la partie lésée à d’autres recours, tels que des dommages-intérêts ou une réduction de prix.

Les contrats liés à la corruption avec les États relèvent généralement de la deuxième catégorie, étant ceux qui contiennent des obligations valides mais qui ont été obtenus par la corruption, comme le truquage des offres ou la collusion entre des agents de l’État et des entrepreneurs privés ou leurs agents.

Parfois, les États peuvent conclure des accords de pot-de-vin. Un contrat gouvernemental peut être intentionnellement surévalué pour permettre à l’entrepreneur d’obtenir des fonds supplémentaires pour payer des pots-de-vin aux fonctionnaires. Ce sera un exemple d’accord de pot-de-vin impliquant une entité étatique. En dehors de ces situations, un contrat gouvernemental entaché de corruption n’est pas nécessairement invalide ou inapplicable, puisque son objet ultime – fourniture de biens ou de services, travaux publics – est valable. Normalement, le sort du contrat sera entre les mains de la partie lésée, sous réserve de contraintes d’enrichissement sans cause ou d’autres recours similaires pour protéger les droits de l’entrepreneur à restitution ou compensation. Le traitement contractuel de la corruption dans les contrats publics est généralement plus nuancé que celui réservé aux accords de pot-de-vin entre parties privées.

CVIM et allégations de corruption

Les contrats CVIM peuvent être entachés de corruption. Une vente internationale de biens peut dissimuler des arrangements de pots-de-vin, tels que des prix plus élevés pour permettre au vendeur de recevoir des fonds pour soudoyer des fonctionnaires. Ou il peut s’agir d’une imposture : l’acheteur peut retirer sa commande et accepter de payer des dommages et intérêts pour financer les pots-de-vin du vendeur.

Dans ces cas, la CVIM ne s’applique pas à la question de la validité du contrat (article 4 phrase. 2(a) CVIM). Les recours de la CVIM ne s’appliqueront que dans la mesure où le contrat est jugé valide en tout ou en partie. Le contrat peut être partiellement valide si les dispositions entachées de corruption peuvent être détachées du reste de l’accord. Dans les ventes existantes qui cachent le financement des pots-de-vin, la discussion porte généralement sur l’identification des obligations liées au financement des pots-de-vin et des autres obligations légitimes.

Étant donné qu’un contrat obtenu par la corruption peut ne pas être nul, mais annulable, la partie lésée peut choisir de l’exécuter. Cependant, les origines illégales peuvent entacher les marchandises et constituer une non-conformité. Il est largement admis que la non-conformité peut inclure des caractéristiques non physiques telles que la durabilité. Dans les contrats gouvernementaux, l’honnêteté et l’abstention de corruption peuvent être comprises comme des termes implicites. Par conséquent, la non-conformité (article 35 CVIM) et l’annulation pour une infraction fondamentale (article 25 CVIM) peuvent être disponibles. L’application de l’article 35 CVIM soulève les questions d’examen des marchandises (article 38 CVIM) et de notification (article 39 CVIM), qui peuvent être complexes étant donné que les pratiques de corruption peuvent ne pas être immédiatement connues de l’acheteur. En tout état de cause, si le vendeur est impliqué dans des actes de corruption, il ne peut se prévaloir de l’absence de notification en temps utile de l’acheteur (article 40 CVIM).

Des dommages-intérêts peuvent également s’appliquer en vertu de l’article 74 de la CVIM. Pour accorder des dommages-intérêts, les arbitres doivent considérer s’il y a eu perte économique ou perte non pécuniaire et si la perte était prévisible. A cet égard, même le simple soupçon peut entraîner des dommages si ce soupçon impacte l’utilisation des biens. Les dommages à la réputation seraient particulièrement appropriés pour remédier aux pratiques de corruption dans les contrats gouvernementaux entachés de corruption lorsque les biens en eux-mêmes ne sont pas physiquement défectueux.

Habituellement, les gouvernements ne sont pas autorisés à acheter des biens entachés de corruption, car cela irait à l’encontre des contraintes éthiques sous-jacentes et des obligations morales d’une entité étatique. Cependant, la réponse de droit public à la corruption dans les marchés publics est plus complexe et moins du tout ou rien. Dans de nombreuses juridictions, il existe des mécanismes tels que l’autonettoyage, les accords de non-poursuite, les accords de clémence ou d’autres formes pour inciter l’entrepreneur privé à éliminer les effets de la corruption grâce à des changements structurels de l’entreprise et à de solides programmes d’intégrité. Exiger de telles mesures peut être un moyen de rendre la poursuite d’un contrat originellement corrompu compatible avec les engagements éthiques d’une entité étatique. En vertu de la CVIM, il est possible d’examiner si ces mesures correctives pourraient équivaloir à une obligation de la part de l’acheteur pour « le vendeur de remédier au défaut de conformité par réparation » (article 46(3) CVIM).