Hier, la CMA a annulé avec succès la décision du Tribunal d’appel de la concurrence (CAT) selon laquelle la référence en matière d’enquête de marché (MIR) de la CMA sur les navigateurs mobiles et les jeux en nuage était hors délai et donc illégale. Cela ouvre la porte à la réouverture du MIR par la CMA, ce qui pourrait conduire à l’imposition de mesures correctives importantes contre Apple.
Arrière-plan
Le MIR du CMA a suivi son étude de marché, menée de juin 2021 à juin 2022, sur les écosystèmes mobiles, c’est-à-dire les systèmes d’exploitation, les boutiques d’applications et les navigateurs Web. Comme beaucoup d’entre vous le savent, la CMA a conclu dans son étude de marché que le duopole d’Apple et de Google dans ces écosystèmes présente des inconvénients importants, ce qui signifie que les consommateurs et les entreprises risquent de passer à côté de nouvelles innovations, d’avoir moins de choix et, en fin de compte, d’être confrontés à des coûts plus élevés. des prix.
Au cours de son étude de marché, la CMA avait la possibilité de réaliser un MIR, qui lui permettrait – lorsqu’elle identifie un problème de concurrence – d’adopter un large éventail de mesures correctives juridiquement exécutoires (y compris des mesures comportementales et structurelles). Cependant, à l’époque, la CMA avait décidé de ne pas procéder à un MIR car elle estimait que ses préoccupations seraient mieux prises en compte grâce aux nouveaux pouvoirs que lui confère le projet de loi sur les marchés numériques, la concurrence et les consommateurs (le projet de loi DMCC). Cette décision était apparemment prévue lorsque le projet de loi DMCC deviendrait loi assez rapidement. En fait, le projet de loi DMCC a été retardé, même s’il devrait devenir loi l’année prochaine. En novembre 2022, la CMA a donc décidé, après consultation publique, d’apporter un MIR portant sur deux domaines spécifiques des écosystèmes de Google et Apple, les navigateurs mobiles et le cloud gaming.
Comme cela a été couvert sur ce blog dans des articles sur les jeux en nuage et sur les navigateurs mobiles et par Stijn et Damien ailleurs, l’étude de marché CMA a conclu que, pour les navigateurs mobiles, «[a]Sans intervention, Apple et Google sont très susceptibles de conserver ce pouvoir de marché au sein de leurs écosystèmes respectifs dans un avenir prévisible, augmentant les coûts des développeurs et entravant l’innovation » et qu’en ce qui concerne le cloud gaming « Apple a bloqué l’émergence du cloud gaming sur iOS » . Il a par exemple tiré des conclusions particulièrement fortes concernant Apple, affirmant qu’il a « bloqué l’émergence de services de jeux en nuage sur son App Store », « interdit les alternatives à son propre moteur de navigation sur ses appareils mobiles » et « inhibe sérieusement la capacité de applications Web ». Compte tenu de l’ampleur de ces préoccupations et des retards dans le projet de loi DMCC, il n’est donc pas surprenant que la CMA ait décidé de revenir sur sa décision précédente de ne pas mener une enquête de marché à part entière.
Apple – qui, avec Google, était le principal sujet des préoccupations de la CMA – a engagé une procédure devant le CAT en faisant valoir que le MIR de la CMA avait été établi en dehors des délais légaux en vertu de l’Enterprise Act 2002 (la Loi) et que, par conséquent, la CMA n’avait pas le pouvoir de faire référence à cette étude de marché. Apple n’a pas cherché à faire valoir, par exemple, que la décision de la CMA devait être annulée parce que ses préoccupations en matière de concurrence étaient mal fondées ; il se concentrait uniquement sur les délais prévus par la Loi.
La CMA, en revanche, a estimé qu’il existe un pouvoir distinct et général dans l’article 131 de la Loi pour faire une référence à une enquête de marché autonome qui lui permettait de faire un MIR en novembre 2022, et que ce pouvoir distinct était non soumis aux délais sur lesquels Apple s’appuyait.
En mars 2023, le CAT a donné raison à Apple au motif qu’il estimait que la CMA n’avait pas respecté les délais légaux pour réaliser un renvoi d’enquête de marché. La date limite pour que la CMA propose une référence à une enquête de marché était le 15 décembre 2021, alors que la CMA a publié sa proposition le 10 juin 2022, et la date limite pour ouvrir la consultation était le 15 décembre 2021, alors que la CMA a commencé sa consultation le 10 juin 2022. La décision de la CMA du 10 novembre 2022 de rendre illégale une enquête de marché a donc été déclarée illégale.
Arrêt de la Cour d’appel
La CMA a interjeté appel de la décision du TASC devant la Cour d’appel. Dans son arrêt d’hier, la Cour d’appel a donné raison à la CMA : elle a estimé que la CMA exerçait légalement ses pouvoirs en vertu de l’article 131 de la Loi pour faire un renvoi en matière d’enquête de marché, et que les délais invoqués par Apple ne limitaient pas également la Le pouvoir de la CMA de faire un renvoi à une enquête de marché en vertu de l’article 131 de la Loi. Ce faisant, la Cour d’appel a examiné l’interprétation des dispositions pertinentes en fonction de leur objet. Le Lord Justice Nicholas Green (Green LJ) a déclaré, par exemple, que l’interprétation de la loi par la CMA était conforme à l’objectif principal de la loi qui était de « promouvoir la concurrence et de protéger les consommateurs ».
Le jugement a des implications plus larges pour deux raisons. Premièrement, il précise que si la CMA ouvre une étude de marché et conclut à mi-parcours qu’elle ne croit pas qu’un MIR soit nécessaire, elle peut toujours s’appuyer sur l’article 131 pour faire marche arrière et finalement faire un MIR, sous réserve des règles habituelles. restrictions du droit public (Green LJ mentionne la rationalité et le « principe du bon objectif » comme deux exemples). La CMA a également reconnu (devant le CAT) qu’elle avait toujours le devoir de mener un exercice de consultation, ce qu’elle a effectivement fait dans cette affaire. Deuxièmement, il souligne l’importance de l’objet statutaire de la Loi, tel que souligné dans ses Notes explicatives, qui est de promouvoir la concurrence et de protéger les consommateurs, ainsi que de l’obligation générale imposée à la CMA par l’article 25(3) de la Loi sur les entreprises et la réglementation. Reform Act 2013 visant à « promouvoir la concurrence, tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du Royaume-Uni, au profit des consommateurs ». Même si ces principes généraux ne constituent pas une panacée, ils jouent, à juste titre, un rôle dans l’interprétation des dispositions de la Loi. Troisièmement, il souligne que, lorsqu’elles contestent les décisions de la CMA, les entreprises faisant l’objet d’une enquête ne pourront pas nécessairement s’appuyer sur la charge qui pèse sur elles. La Cour d’appel a déclaré que «[w] »Ici comme ici, la conclusion de la CMA selon laquelle elle avait des motifs raisonnables de soupçonner l’existence d’un problème de concurrence ne peut être contestée, alors un certain niveau d’intervention réglementaire lourde est inévitable pour les entreprises concernées », et que le CAT avait « perdu de vue cette considération » dans sa décision.
Que se passe-t-il ensuite ?
Apple peut faire appel du jugement de la Cour d’appel auprès de la Cour suprême, même si au moment de la rédaction de cet article, nous n’avons vu aucune confirmation des intentions d’Apple.
Si Apple fait appel, nous pouvons nous attendre à un nouveau retard du CMA MIR. La CMA a déclaré à la suite du jugement que son « enquête de marché restait suspendue en attendant la décision sur toute demande d’autorisation de faire appel devant la Cour suprême ».
Force est toutefois de constater que le MIR demeure (pour l’instant du moins) encore une priorité pour la CMA. Suite à cette décision, la directrice générale de la CMA, Sarah Cardell, a confirmé que la CMA était « prête à la rouvrir lorsque le processus juridique sera terminé ».
Dans l’état actuel des choses, les raisons invoquées par la CMA pour justifier son MIR restent toujours aussi applicables. Les préoccupations importantes soulevées par la CMA restent sans réponse. Et bien sûr, le projet de loi DMCC n’a pas encore reçu la sanction royale et il est peu probable qu’il le soit avant le deuxième trimestre 2024 au plus tôt. Même si le projet de loi devient loi, il faudra encore du temps pour produire l’effet souhaité, compte tenu des étapes que le projet de loi actuel exige de la part de la CMA, notamment l’adoption de documents d’orientation, la désignation des activités des entreprises comme ayant un statut de marché stratégique, puis la conception d’exigences de conduite ou interventions pro-concurrentielles (ainsi que la défense de tout appel de ces décisions).
Par conséquent, même lorsqu’elles peuvent finalement être tranchées en faveur de la CMA, ces types de contestations se sont révélés efficaces pour retarder les enquêtes de la CMA sur les questions de concurrence. Naturellement, la question des retards injustifiés a été au centre des débats récents concernant le projet de loi DMCC, où le Parlement veillera à ce que le nouveau régime trouve le juste équilibre entre permettre à la CMA d’enquêter rapidement sur les préoccupations tout en assurant une surveillance appropriée et opportune de la CMA. les décisions.
Entre-temps, quiconque espère des changements rapides par rapport aux sujets du MIR pourrait penser qu’il devrait se tourner vers l’Europe, où Apple a déjà été désigné comme contrôleur d’accès pour son App Store, son navigateur Safari et son système d’exploitation iOS. en vertu de la loi sur les marchés numériques (DMA). Cependant, surprise, Apple aurait contesté la décision de désignation de la Commission européenne concernant l’App Store, et bien sûr, les restrictions sur les jeux en nuage sont directement liées aux politiques de l’App Store. Il n’est pas encore clair si l’appel d’Apple est accompagné d’une demande de mesures provisoires. Ses obligations de conformité au titre du DMA, qui entreront en vigueur le 6 mars 2024, ne seront suspendues que si une telle demande de mesures provisoires aboutit.
Stijn Huijts et Anthony Ojukwu