Les récentes ordonnances de mesures conservatoires de la Cour internationale de Justice dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël et Nicaragua c. Allemagne Ces affaires ont suscité de nombreuses discussions sur la notion de plausibilité dans la jurisprudence de la Cour (voir, par exemple, le message d’hier de Roy Schondorf ainsi que les commentaires de Mike Becker sur ce message ; et le message d’Alex Wentker et Robert Stendel sur l’affaire contre l’Allemagne). D’une manière générale, les chercheurs sont divisés sur la question de savoir si la plausibilité doit être comprise uniquement comme une question juridique de savoir si les droits revendiqués par le demandeur existent de manière plausible, ou si la plausibilité concerne également l’existence des faits sur lesquels une réclamation est fondée. Sur le plan descriptif, mon propre point de vue s’aligne sur celui de Mike Becker : alors que la Cour parle uniquement sur la plausibilité des droits (et c’est un élément clé de cas tels que Ukraine c. Russie concernant le génocide), dans certains cas, la Cour procède à une analyse factuelle qui va au-delà de la simple évaluation de la question de savoir si les allégations relèvent de sa compétence en la matière, c’est-à-dire qu’elle semble examiner la plausibilité de l’allégation.
C’est certainement ce qui semble s’être produit en janvier Afrique du Sud c. Israël ordonnance, dans laquelle la Cour note le grand nombre de morts à Gaza, cite les évaluations de divers responsables de l’ONU sur la situation horrible à Gaza, note plusieurs déclarations de responsables israéliens qui pourraient être la preuve d’une intention génocidaire ou constituer une incitation directe et publique à génocide (bien que la Cour ne les qualifie pas comme tels), puis dit (para 54) que « les faits et circonstances mentionnés ci-dessus sont suffisants pour conclure qu’au moins certains des droits revendiqués par l’Afrique du Sud et pour lesquels elle réclame la protection sont plausibles.
Cela dit, je pense que c’est aussi de manière descriptive vrai que:
(1) Le critère de plausibilité relève entièrement de la Cour.
(2) Il n’y a pas de grande théorie derrière ce critère – la Cour l’a simplement inventé au fur et à mesure.
(3) La Cour n’a jamais expliqué et développé systématiquement ce critère.
(4) Différents juges auront une compréhension différente de ce critère, d’autant plus que la composition du banc change au fil du temps.
(5) Et surtout, les juges feront souvent des compromis afin d’obtenir une majorité, ou une majorité aussi large que possible, ce qui conduit à des ambiguïtés délibérées (constructives) dans la manière dont certaines ordonnances du PM sont formulées. Le SAvI et NvG les commandes en sont de parfaits exemples.
Ainsi, en gardant cela à l’esprit, il est vraiment difficile de parler d’une approche juste, correcte ou fidèle de la jurisprudence de la Cour sur cette question en tant que question purement descriptive. Toute confusion ici est en grande partie le fait de la Cour elle-même, plutôt que celle causée par notre incapacité à bien comprendre ce que la Cour disait. En outre, cette approche peut facilement être modifiée s’il existe une majorité pour le faire. La vraie question est donc celle normatif un quoi devrait que la Cour fasse dans des cas tels que Afrique du Sud c. Israëloù le différend entre les parties est avant tout de nature factuelle plutôt que juridique ?
Ce qui m’amène au point principal de mon message. Considérez ce qu’on appelle Légalité du recours à la force des affaires que la Serbie (République fédérale de Yougoslavie) a intentées contre plusieurs États de l’OTAN alors que se déroulait la campagne de bombardement de l’OTAN contre la Serbie en 1999. La seule base juridictionnelle sur laquelle la Serbie pouvait s’appuyer était la clause de compromis de l’article IX de la Convention sur le génocide. La Serbie ne pouvait pas alléguer des violations de la Charte des Nations Unies ou des violations du DIH – la même situation qu’en SAvI ou Ukraine c. Russie. Dans son ordonnance PM dans cette affaire, la Cour, par 12 voix contre 3, a rejeté la demande en indication de mesures conservatoires. C’était avant que la Cour n’invente le critère de plausibilité. La raison pour laquelle elle a rejeté la demande (paragraphe 35) était que « la menace ou le recours à la force contre un État ne peut constituer en soi un acte de génocide au sens de l’article II de la Convention sur le génocide ». [and that] il n’apparaît pas au stade actuel de la procédure que les attentats à la bombe qui font l’objet de la requête yougoslave « comportent effectivement l’élément d’intention, envers un groupe en tant que tel, requis par la disposition citée ci-dessus ».
Donc, sur les faits portés à sa connaissance au stade de la PM, la Cour ne pensait pas qu’il existait une intention génocidaire à un niveau de certitude probant non précisé qui pourrait justifier la délivrance de l’ordonnance. Sur cette question factuelle, la Cour avait sûrement raison : aucun juge raisonnable des faits ne pourrait dire que le bombardement de la Serbie par l’OTAN constituait un génocide, c’est-à-dire que les responsables concernés des États utilisant la force avaient l’intention de détruire les Serbes en tant que groupe. (Les données les plus fiables sur les victimes du conflit indiquent que 754 personnes sont mortes à la suite des bombardements de l’OTAN pendant plusieurs mois, dont 454 civils et 300 combattants. Sur les 454 civils, 207 étaient Serbes et Monténégrins et 219 Albanais. par appartenance ethnique).
Voici donc l’expérience de pensée que je propose. Imaginez le Légalité du recours à la force les affaires étaient en cours de décision aujourd’hui, après que la Cour ait développé sa jurisprudence PM et inventé le critère de plausibilité. Si vous étiez juge à la Cour, comment trancheriez-vous cette affaire aujourd’hui, et notamment comment pensez-vous que le critère de plausibilité devrait s’appliquer ? Mon sentiment, quoi que cela veuille, est que la plupart d’entre nous emploieraient une certaine notion d’approche plausibilité des affirmations/perspectives de succès et diraient que l’allégation de génocide est invraisemblable sur la base des faits. Mais peut-être que d’autres trouveraient que le critère de plausibilité est rempli et décideraient plutôt qu’il n’y a aucun risque pour les droits plausiblement revendiqués.
