Le Forum des Instituts Régionaux d’Arbitrage (RAIF) a tenu l’édition 2023 de sa conférence annuelle le 10 novembre 2023 à Bangkok, en Thaïlande. Le RAIF se compose de neuf instituts d’arbitrage professionnels dans la région Asie-Pacifique. Il sert à la fois de plate-forme de partage de connaissances et de meilleures pratiques et de moyen de collaboration entre les membres et les délégués de la région. L’édition 2023 susmentionnée, organisée par le Centre d’arbitrage de Thaïlande (THAC), comportait deux sessions principales – l’une intitulée « Réforme du règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) : relever les défis et garantir l’équité » et une autre intitulée « Propriété intellectuelle et arbitrage : protéger l’innovation ». Par le biais de modes alternatifs de résolution des litiges ». Cet article se concentre sur la session sur la réforme du RDIE et met en lumière les préoccupations de la région Asie-Pacifique.
Dans la table ronde animée par Mme Angela Abala (Académie internationale de règlement des différends de Singapour), Prof. Dr Colin Ong KC (Président de l’Association d’arbitrage de Brunei Darussalam), professeur Shin-Ichiro Abe (Président de l’Institut japonais de recherche et de formation sur l’arbitrage international)), M. Jesusito G. Moralless (Président de l’Institut philippin des arbitres), et M. Toby Shnookal KC (Directeur, Institut de résolution) ont partagé leurs réflexions sur l’état actuel de l’ISDS et les réformes potentielles pour répondre aux critiques.
Défis auxquels sont confrontés les États hôtes et les parties prenantes de la région Asie-Pacifique
Les panélistes ont mentionné que la principale préoccupation des États hôtes de la région Asie-Pacifique et des autres parties prenantes concernant l’ISDS est le manque de réglementation, ou l’idée selon laquelle les États seraient dissuadés d’adopter des mesures dans l’intérêt public de peur de s’exposer à une demande d’arbitrage en matière d’investissement. Compte tenu de la nécessité croissante de mettre en place une législation pertinente dans les domaines de la santé publique, des droits de l’homme et de l’environnement, les États hôtes aimeraient avoir la flexibilité nécessaire pour réglementer l’intérêt public.
M. Morallos a ajouté que les États hôtes sont également préoccupés par l’incohérence et l’imprévisibilité des attributions arbitraires qui, en fin de compte, affectent le grand public et l’argent des contribuables. Les problèmes de corruption, les investisseurs qui arrivent avec des mains sales, ainsi que les investisseurs qui présentent des réclamations exagérées font également partie des préoccupations des États hôtes et d’autres parties prenantes. En termes de corruption, le professeur Ong a déclaré qu’il n’existe actuellement aucune règle d’arbitrage définissant la norme de preuve en matière de corruption. Compte tenu de l’implication des agents publics et de l’intérêt public en général, il a suggéré d’examiner les normes de preuve de corruption dans l’arbitrage des traités d’investissement en Asie.
Réformer l’ISDS
Plusieurs options de réforme du RDIE sont actuellement proposées et étudiées. Mais tout effort de modernisation, selon le professeur Ong, devrait pouvoir équilibrer à la fois les intérêts des investisseurs et les intérêts légitimes des États d’accueil. Il a également déclaré que les efforts de réforme doivent tenir compte du fait que les États impliqués dans des différends ont besoin de plus de temps pour accorder aux cas l’attention dont ils ont besoin. En tant que telle, la réforme du RDIE devrait être suffisamment flexible pour prendre en compte la bureaucratie gouvernementale, tout en préservant les droits des investisseurs.
Pour répondre à la crise de légitimité qui frappe l’arbitrage en matière d’investissement en raison de l’incohérence de certaines sentences arbitraires, la création d’un mécanisme d’appel pour réviser les sentences et établir un précédent a été proposée. Le professeur Abe a déclaré que les critiques contre le système actuel sont justifiées. Pourtant, il estime qu’un mécanisme d’appel n’est pas nécessaire. Il faut plutôt s’efforcer d’améliorer la qualité ou la fiabilité des sentences arbitraires.
Une autre proposition visant à résoudre la crise de légitimité et la prétendue non-transparence de l’arbitrage en matière d’investissement consiste à permettre à l’amicus curiae de participer aux procédures d’arbitrage. La création d’un centre de conseil il a également été suggéré de fournir aux États une assistance juridique dans les litiges relatifs aux investissements. M. Morallos a déclaré que ces propositions pourraient contribuer à dépolitiser l’ISDS et à assurer une plus grande participation des autres parties prenantes.
La médiation en investissement comme alternative à l’arbitrage gagne également en popularité. M. Shnookal, lui-même médiateur, a déclaré que la médiation peut être utilisée dans un différend en matière d’investissement. Étant donné que la plupart des traités d’investissement prévoient une période de réflexion ou une période de consultation, une médiation peut avoir lieu pendant cette période. S’appuyant sur son expérience en Australie, M. Shnookal a déclaré que la médiation peut même se dérouler parallèlement à une procédure d’arbitrage.
Trouver un équilibre entre la protection des droits des investisseurs et la garantie de la capacité des États hôtes à réglementer
Dans le monde d’aujourd’hui, la société est confrontée à une multitude de défis qui nécessitent des solutions modernes. Le changement climatique menace la sécurité mondiale. La pandémie a déclenché des crises sanitaires et économiques dont les conséquences se font encore sentir aujourd’hui. Il était donc inévitable que les États réglementent davantage dans les domaines de l’environnement, de la santé publique, des droits de l’homme et de la sécurité nationale. Dans le même temps, les investisseurs estiment que toute nouvelle réglementation introduite par les États ne devrait pas être discriminatoire ni aller au-delà des besoins du grand public. Ainsi, les membres du panel ont convenu que le principal facteur à prendre en compte dans la réforme du RDIE est de trouver un équilibre entre la protection des investissements et la défense des intérêts légitimes d’un État.
Les panélistes ont également noté que la modernisation des traités bilatéraux d’investissement (TBI) pour répondre aux besoins de la société d’aujourd’hui serait un moyen de créer un équilibre entre les intérêts des investisseurs et ceux des États. M. Shnookal a suggéré qu’il était nécessaire de clarifier les dispositions de fond des TBI. M. Shnookal a observé que la plupart des dispositions de fond actuelles sont trop larges.
Avoir hâte de
À la fin de la séance, les panélistes ont partagé ce qu’ils pensaient être les questions émergentes dans le cadre de la réforme du RDIE dans un an. M. Morallos a déclaré que nous pourrions être confrontés à un monde d’extrêmes, soit avec davantage d’États se retirant des TBI, soit parvenant enfin à un consensus sur la création d’un tribunal multilatéral des investissements. Le professeur Ong a noté que dans le monde d’aujourd’hui en évolution rapide, avec les divisions entre les régions développées et en développement, il serait difficile de prédire quels sujets seraient examinés dans un an.
Conclusion
Les panélistes ont souligné que les États hôtes et les parties prenantes de la région Asie-Pacifique souhaitent comprendre comment l’ISDS va se développer davantage dans un contexte de critiques persistantes à l’encontre du système. Même si plusieurs options de réforme du RDIE sont à l’étude, ils ont souligné la nécessité de trouver un équilibre entre la protection des investissements et la garantie que la capacité d’un État hôte à réglementer dans l’intérêt public ne soit pas indûment restreinte.
Les défis auxquels la société est aujourd’hui confrontée dans les domaines de la protection de l’environnement, de la santé publique et des droits de l’homme évoluent. En outre, les investissements directs étrangers se déplacent désormais dans les deux sens entre les pays en développement et les pays développés. De nouvelles initiatives économiques se multiplient également, comme l’initiative chinoise « la Ceinture et la Route ». Compte tenu de ces tendances actuelles, le panel a convenu que la modernisation des TBI est une bonne étape vers une réforme globale du RDIE.