Le rejet par la Cour de session de jeudi de l’objection de forum non conveniens du défendeur à la compétence dans Hugh Campbell KC contre James Finlay (Kenya) Ltd [2023] CSOH 45 signifie que le recours collectif de peur que l’appel puisse maintenant aller de l’avant. Plus de 700 travailleurs poursuivent James Finlay Kenya Ltd (malgré son nom, une société enregistrée en Écosse) dans le cadre d’un recours collectif. Comme le résume le BHRRC, les anciens cueilleurs de thé affirment avoir subi de graves blessures au cou et au dos en raison des mauvaises conditions de travail dans les plantations de thé de l’entreprise à Kericho.
L’Écosse est le berceau du forum non conveniens et l’affaire est importante en vue de l’orientation future de la doctrine.
Lord Weir a tout d’abord traité longuement et avec l’aide de preuves d’experts sur le droit kenyan, d’un certain nombre de questions relevant du droit kenyan, suggérant essentiellement la compétence exclusive des tribunaux kenyans en raison de l’élection de for dans les contrats de travail et/ou par implication du droit du travail collectif obligatoire du Kenya. Finalement, il rejette cette suggestion et traite ensuite plus succinctement [146 ff] avec le forum non contestation, qui exige que les défendeurs démontrent qu’il est clairement et distinctement plus approprié que les revendications des membres du groupe soient entendues au Kenya.
[150] Il n’est pas persuadé sur les plaidoiries et les preuves présentées qu’il existe des questions considérablement complexes et contestées de la loi kenyane (qu’il détient au niveau des devoirs généraux est similaire à la common law écossaise) qui nécessiteraient d’être résolues dans le traitement des membres du groupe ‘ demandes de fond.
D’autres arguments cités par forum non, sont [151]
que la procédure était susceptible de soulever des questions nécessitant une compréhension de la culture, du comportement et des coutumes kenyanes.
À un niveau important, bien que pratique, les enquêtes devraient être entreprises localement.
Il y avait une incertitude quant à l’applicabilité de toute ordonnance rendue par le tribunal écossais concernant l’inspection de la propriété, y compris l’accessibilité judiciaire pour les inspections de sites.
Il n’était pas satisfaisant, du point de vue de l’évaluation de la crédibilité et de la fiabilité des preuves, que des interprètes soient tenus de traduire
preuves dont les nuances pourraient être perdues.
L’exigence d’une traduction prolongerait inévitablement la procédure.
De plus, il n’y avait pas non plus de certitude que la déposition de nombreux témoins de fait puisse être entendue à distance.
L’attitude de l’État kenyan devait être prise en compte et les processus corrects suivis. (La déposition de témoins entendus à distance depuis le Kenya ne pouvait être accordée sans objection que par l’État kenyan).
[152] Le Kenya est clairement considéré comme un forum approprié. Là encore, la concurrence (les tribunaux kenyans appliquant leur propre loi, la lex causae) n’a pas été considérée comme très pertinente. Cependant, d’autres problèmes étaient les suivants : Les membres du groupe vivent tous au Kenya. Ils ont tous intenté une action en justice au motif qu’ils avaient subi des blessures dans des plantations de thé au Kenya à la suite du manquement aux devoirs des défenseurs là-bas. Les défendeurs, bien que conservant un siège social en Écosse, n’ont pas d’autres opérations, usines ou autres activités discernables en Écosse. Ils fonctionnent comme une succursale au Kenya. Les officiers supérieurs sont tous basés et vivent au Kenya. Les circonstances donnant lieu aux réclamations, y compris les processus qui auraient donné lieu
au préjudice, nécessitera inévitablement une enquête au Kenya. De plus, les défenseurs ont soulevé des questions pratiques mais néanmoins importantes sur la mesure dans laquelle les ordonnances normalement prononcées de manière routinière (par exemple, les spécifications des documents et des biens, et l’obtention de preuves à distance) pourraient être exécutées au Kenya.
[153] Pourtant, la balance finit par pencher en faveur de l’Écosse : le juge estime qu’il existe des preuves convaincantes d’un risque important que les membres du groupe n’obtiennent pas justice s’ils sont obligés de plaider leurs revendications au Kenya. Lord Weir mène cet exercice à un niveau très pratique, et non comme une critique systémique du système juridique kenyan :
« (i) Les tâches des membres du groupe impliquent la récolte du thé sur les plantations de thé des défenseurs. La preuve, tirée du contrat type, était que les cueilleurs de thé gagnaient environ 11 616 Kshs/=. Bien que je n’aie pas reçu d’équivalent direct en livres sterling, le témoignage de M. Nderitu, que j’accepte, était que 15 000 Ksh valaient environ 100 £ aux taux actuels (mars 2023). … un rapport médical peut coûter environ 10 000 Kshs. Cela… suggérerait qu’un cueilleur de thé qui cherchait à se procurer son propre rapport médical à des fins de litige devrait dépenser un mois entier de salaire pour faire face au coût de cette opération.
(ii) Les cueilleurs de thé travaillant dans les plantations de thé des défenseurs
logement, mais obligés d’acheter leur propre nourriture. les leurs
la rémunération peut être correctement décrite…. comme indemnité de subsistance.
(iii) Il est probable que de nombreux membres du groupe ne savent ni lire ni écrire. …
(iv) Il est peu probable qu’une organisation non gouvernementale au Kenya soit en mesure de financer un litige de la nature et du caractère de ces procédures au Kenya.
(v) Bien qu’une loi sur l’aide juridique soit entrée en vigueur au Kenya en 2016, elle n’est pas encore pleinement mise en œuvre et il est peu probable que les membres du groupe soient en mesure d’obtenir une aide juridique et une assistance en matière de représentation pour faire valoir leurs droits au Kenya.
(vi) Les honoraires conditionnels sont interdits par la loi kenyane et les membres du groupe seraient potentiellement responsables de l’attribution défavorable des frais.
(vii) Bien qu’il existe des dispositions dans les Règles de procédure civile kenyanes de 2010 qui permettent de faire valoir les intérêts d’un groupe par l’intermédiaire d’un seul poursuivant ou défenseur…, il n’existe aucune disposition équivalente ou
comparable aux règles régissant les procédures de groupe en Écosse. Les réclamations des membres du groupe ne relèvent d’aucune des catégories limitées de réclamations qui permettraient la poursuite d’une telle procédure, aucune base procédurale formelle ne permettant de le faire.
(viii) Il y a peu d’avocats au Kenya qui auraient les compétences et les ressources nécessaires pour gérer des litiges de masse de ce type. Pour les grandes exploitations (sic) qui pourraient théoriquement le faire, il y aura probablement des désincitations commerciales en raison (i) de la probabilité que ces entreprises recherchent le paiement des frais et des débours au fur et à mesure qu’ils se produisent, et (ii) l’inopportunité commerciale d’engager des poursuites contre des entités commerciales importantes au Kenya.
(ix) Dans les circonstances à venir, il est peu probable que les membres du groupe soient en mesure de poursuivre leurs revendications, individuellement ou collectivement et qu’ils soient ou non représentés, jusqu’à une conclusion et que justice soit rendue. »
Il s’agit d’une conclusion importante qui souligne l’importance de la possibilité pratique d’introduire correctement une demande (c’est un écho des considérations de « justice substantielle » de Lord Briggs dans la partie forum non conveniens de l’UKSC Vedanta, qui n’est pas mentionnée dans le jugement actuel ).
Geert.