Les 17 et 18 octobre 2024, ICC et FIDIC ont co-organisé la conférence annuelle ICC-FIDIC sur les contrats internationaux de construction et le règlement des différends à Séoul. Le deuxième jour, les panels se sont davantage concentrés sur les aspects de résolution des litiges liés aux projets de construction et à la FIDIC.
Séance 5 : Partie I – Faits saillants récents de la CCI et de la FIDIC
La deuxième journée a commencé par des mises à jour sur les derniers développements en matière de contrats FIDIC et de sentences arbitrales de la CCI impliquant des formulaires FIDIC. La première partie de la session traite de l’expansion internationale de la FIDIC et de son rôle dans la fourniture d’un cadre solide et uniforme pour les contrats de construction. Elle a été modérée par Mme Donna Huang (Directrice de l’arbitrage et du ADR, Asie du Nord, Services de règlement des différends de la CCI), avec M. Vincent Leloup (Fondateur et associé directeur, Exequatur et Président du Comité des contrats FIDIC) et Mme Daduna Kokhreidze. (Avocat général, FIDIC) fournissant des mises à jour plus liées à la FIDIC, et Mme Alya Ladjimi (Avocate ADR, Centre international pour l’ADR de la CCI) et Mme Živa Filipič (Avocat directeur, Cour internationale d’arbitrage de la CCI) fournissant des informations du point de vue de la CCI.
Les panélistes ont reconnu comment les formulaires FIDIC, désormais utilisés dans plus de 170 pays, sont devenus un contrat standard au sens mondial. Il a été observé que la FIDIC fait des progrès significatifs dans les pays qui ont tendance à adhérer davantage aux lois locales. Notamment, la FIDIC étend également ses ressources contractuelles en fournissant des traductions de documents clés et propose désormais des formulaires contractuels clés dans 28 langues différentes, dont le coréen.
Il a été discuté de la manière dont la construction continue de représenter une part importante de la charge de travail de la CPI. Les affaires impliquant la construction et l’énergie, souvent liées à la construction, représentent plus de 40 pour cent de la charge de travail d’ICC.
Mme Ladjimi et Mme Filipič ont également abordé la question de la prévention des différends. Ils ont partagé leurs réflexions sur les éléments clés du Guide de la Commission de la CPI sur la gestion efficace des conflits. (le « Guide ») et le rapport sur la facilitation du règlement en matière d’arbitrage international (le « Rapport »). Comme discuté lors de la séance 3 du premier jour, le guide souligne l’importance de la flexibilité dans le règlement des différends, ainsi que des approches adaptées à chaque cas. Les panélistes ont également noté qu’il est souvent bénéfique de poursuivre les efforts pour parvenir à un règlement même après le début de l’arbitrage. Entre autres choses, le rapport met l’accent sur le rôle des arbitres et le calendrier des discussions de règlement. L’objet de la note pratique de la FIDIC sur la prévention des litiges (la « Note pratique ») porte davantage sur l’utilisation de comités de règlement des différends pour prévenir les différends et faciliter la coopération entre les acteurs.
Session 5 : Partie II — Application des contrats FIDIC et pratiques d’arbitrage en vertu du droit coréen
La deuxième partie s’est concentrée sur la façon dont une loi locale – dans ce cas, la loi coréenne – peut affecter l’application des contrats FIDIC et les pratiques d’arbitrage international. Le professeur Seung-Hyeon (Alex) Kim (Faculté de droit, Université Chung-Ang) a offert ses précieuses connaissances sur le droit coréen, tandis que Mme Filipič et Mme Kokhreidze ont également partagé leurs réflexions.
Le professeur Kim a noté d’emblée que même si les parties coréennes choisissent souvent les contrats FIDIC, elles peuvent rencontrer des difficultés en raison des différents systèmes juridiques impliqués : le système juridique coréen étant le système de droit civil et les contrats FIDIC basés sur le système de common law. Cela peut avoir un impact pratique, notamment sur (i) l’étendue des dommages résultant de problèmes d’adéquation à l’usage prévu, (ii) les retards causés par des raisons non imputables à l’entrepreneur, et (iii) le droit de l’employeur de résilier le contrat de manière rétroactive. Concernant (i), le professeur Kim a estimé que, par rapport à la juridiction de common law, les tribunaux coréens ont tendance à être moins stricts lorsqu’ils décident si les travaux sont adaptés à leur objectif et sont également plus enclins à nier la responsabilité de l’entrepreneur ou à la réduire en fonction de la doctrine de la négligence contributive. Concernant le point (ii), il a noté que les tribunaux coréens exigent que l’entrepreneur soit en faute pour que les employeurs demandent des dommages-intérêts en raison d’un retard ou de toute autre violation. Concernant le point (iii), le professeur Kim a fait référence à l’article 668 du Code civil coréen, qui interdit la résiliation rétroactive des contrats de construction pour des bâtiments ou des structures achevés. Cet article peut être considéré comme une limite légale pour l’application des sous-clauses 9.4 et 11.4 des contrats FIDIC, qui reconnaissent le droit de l’employeur de résilier et l’obligation de l’entrepreneur de restaurer l’état d’origine.
Session 6 : Naviguer dans la gestion des conflits, la prévention des différends, les comités de règlement des différends et l’arbitrage
Lors de la séance suivante, animée par Mme Aisha Nadar (Consultant principal, Advokatfirman Runeland AB), le panel s’est penché sur l’utilisation efficace des solutions de gestion des conflits et d’évitement des différends à différents niveaux, depuis le niveau de gestion interne des entreprises (c’est-à-dire les parties) jusqu’aux ingénieurs, comités de règlement des différends et arbitres.
M. Marco Ruggiero (responsable de CM International du groupe Pini) a accordé une grande importance au rôle de l’ingénieur dès le début du dialogue préalable à l’action entre les parties concernant l’évaluation des risques, avant que l’affaire ne dégénère en réclamation. Il a été déclaré que même si l’ingénieur assume un double rôle crucial mais difficile en tant que représentant de l’employeur et décideur impartial, il peut en fin de compte profiter à l’employeur en désamorçant les conflits potentiels. M. Ruggiero a également souligné l’importance des décisions opportunes de l’ingénieur, car une décision tardive éroderait inévitablement la confiance envers l’ingénieur.
Mme Nina Tsaturova (Responsable juridique et directrice, Intelligent Solution LLC) a présenté son analyse sur le respect par les parties des décisions du comité de règlement des différends. Selon la base de données statistiques DRBF 2018, des commissions de règlement des différends ont été utilisées dans plus de 2 700 projets, couvrant environ 270 milliards de dollars de coûts de construction. Un nombre stupéfiant de 85 à 98 % des cas qui ont obtenu des recommandations ou des décisions des comités de règlement des différends n’ont pas donné lieu à un arbitrage ou à un litige. Mme Tsaturova a noté que même si cela ne signifie pas nécessairement que les parties acceptent et se conforment aux recommandations ou décisions telles qu’écrites, cela indique que les comités de règlement des différends ont joué un rôle important dans la désescalade du conflit. Même lorsque les parties entament un arbitrage, les décisions du comité de règlement des différends peuvent limiter la portée de l’arbitrage et aider le tribunal arbitral en fournissant un contexte factuel et une analyse fondée sur l’expertise technique.
Mme Sae Youn Kim (Associé, Kim & Chang) s’est concentré spécifiquement sur les aspects pratiques d’une gestion efficace des conflits après le début de l’arbitrage. Il a été discuté du fait qu’une fois qu’un différend dégénère en arbitrage, il devient de plus en plus difficile pour les parties d’entamer des discussions en vue d’un règlement, car elles hésitent à paraître faibles. Ainsi, il est plus facile pour les parties d’inclure des fenêtres de médiation ou de règlement au début de la procédure, comme lors de la première conférence de gestion de l’affaire, et d’incorporer des outils comme une clause d’offre scellée dans l’ordonnance de procédure n° 1. Mme Kim a également a recommandé des conseils pratiques qui seraient constructifs pour parvenir à un règlement, comme demander au tribunal une décision rapide sur les questions préliminaires, le cas échéant, et adopter une méthode de refus pour les procédures de médiation/règlement intégrées dans le cadre de la procédure d’arbitrage. Mme Kim a souligné qu’il est de plus en plus courant que les parties sollicitent l’avis préliminaire du tribunal, généralement après une série de soumissions, ce qui peut aider les parties à régler avant les étapes les plus coûteuses et à se concentrer sur les questions clés si l’arbitrage se poursuit.
Séance 7 : Perturbation
Modéré par M. James Perry (Associée, PS Consulting et membre de la liste des arbitres des litiges du président de la FIDIC), panélistes Dr. Helena Hsi-Chia Chen (Associé, Chen & Chang, avocats), M. Mukul Soul (Directrice générale APAC, Diales) et Mme Marianne C Ramey (Président de Project Advisors International LLC) a partagé son expérience et ses idées sur un certain nombre de questions connexes, allant de la documentation et de la preuve des différents éléments d’une réclamation pour perturbation à la manière dont ils sont traités sur place et dans le cadre de la résolution des litiges.
Le panneau commence par le définir et le perturber en cas de retard. Il a été précisé que les retards sont mesurés en termes de chemin critique et sont liés aux changements dans le délai d’achèvement, tandis que les interruptions entraînent une perte d’efficacité pour les activités de travail critiques et non critiques, entraînant une augmentation des coûts.
La table ronde s’est ensuite déroulée autour de la difficulté de prouver l’affirmation et, par conséquent, de l’importance des dossiers et de la documentation – « des dossiers, des dossiers et encore des dossiers ». Bien que cela ne soit pas toujours une priorité dans la pratique, il est important de conserver des enregistrements complets et exacts sur place, car les enregistrements sont ce qui « transforme un récit d’une réclamation en preuve inconvertible » dans le règlement des litiges. La principale raison pour laquelle les pertes résultant de perturbations sont très difficiles à récupérer est qu’elles ne sont pas suffisamment justifiées, principalement en raison du manque de registres et de documentation.
Le panel a ensuite fourni un aperçu de l’analyse des perturbations, y compris le choix de la méthodologie, l’identification des événements perturbateurs, l’analyse de la productivité et des causes, et la quantification des perturbations. Le panel met l’accent sur le choix de la méthode d’analyse la plus appropriée et sur l’établissement d’une relation de cause à effet claire entre les événements perturbateurs et la perte de productivité.
Le panel a également abordé la question des délais de préavis et des délais de prescription. Comme discuté lors de la séance 1 du premier jour, le fait qu’une partie soit frappée d’un délai pour soulever indirectement une réclamation pour perturbation dépend largement de la personne qui entend l’affaire. Cela peut être particulièrement problématique pour les partis issus de certaines cultures.
Séance 8 : Remarques de clôture
Mme Filipič et Mme Kokhreidze ont conclu conjointement la conférence de deux jours avec leurs remarques finales. Exprimant leur gratitude au ministère de la Justice de Corée et aux autres sponsors, ils ont souligné l’importance de l’Asie, avec 25 % des arbitrages CCI impliquant des parties asiatiques, et ont réitéré l’importance de la résolution et de la prévention des différends, sur lesquels la CCI et la FIDIC s’efforcent de fournir davantage. des lignes directrices efficaces et efficientes. Ils ont souligné l’engagement de la CCI et de la FIDIC en faveur d’un renforcement continu des capacités et d’une sensibilisation dans toutes les régions du monde, y compris en Asie, en matière de prévention et de résolution des différends.
Réflexions finales
Bien qu’il puisse y avoir de légères différences dans les facteurs triés par les différents acteurs, la conférence a montré que tous les acteurs (employeurs, entrepreneurs, sous-traitants et fournisseurs, experts, conseils et institutions) sont d’accord sur les étapes nécessaires pour développer et développer davantage. développer le secteur de la construction : le bon usage des contrats types, des directives plus claires sur des questions telles que les délais simultanés et les notifications de réclamations, la compréhension des lois et des cultures locales, et une méthode efficace, économique et moins antagoniste pour éviter ou résoudre les différends. Le guide et le rapport de la CCI, ainsi que les notes pratiques de la FIDIC, reflètent la demande croissante pour ces méthodes de prévention et de résolution des différends et servent d’outils pour les promouvoir. La conférence ICC-FIDIC de cette année a montré qu’il existe un grand intérêt et une forte demande pour la prévention et la résolution des différends, y compris ceux conformes à la FIDIC.