Loi régissant les conventions d’arbitrage découlant d’offres à commandes d’arbitrage dans le cadre de traités et de législations étrangères : l’exception à la règle par défaut en vertu du projet de loi anglais sur l’arbitrage

Le projet de loi anglais sur l’arbitrageprésenté au Parlement britannique en novembre 2023, visant à garantir que la loi sur l’arbitrage de 1996 est resté adapté à son objectif et a maintenu le statut de l’Angleterre en tant que destination majeure pour l’arbitrage commercial. Cependant, le projet de loi a été perdu lorsque les élections générales britanniques de 2024 ont été déclenchées.

En juillet 2024 le nouveau gouvernement a réintroduit le projet de loi sur l’arbitrage avec un changement important.

Le projet de loi précédent avait introduit une nouvelle règle par défaut qui prévoyait que la loi applicable à une convention d’arbitrage serait la loi du siège, à moins que les parties ne conviennent expressément qu’une loi différente s’appliquerait (« Règle par défaut »). À ces fins, un accord exprès selon lequel une loi particulière régirait le contrat principal (dans lequel la convention d’arbitrage était contenue) n’était pas un accord selon lequel cette loi devrait également s’appliquer à la convention d’arbitrage elle-même.

Le projet de loi sur l’arbitrage réintroduit contient désormais une exception à la règle par défaut. Il prévoit que la règle par défaut ne s’applique pas à une convention d’arbitrage « dérivée d’une offre permanente de soumettre les différends à l’arbitrage lorsque l’offre est contenue dans… un traité ou… la législation d’un pays ou d’un territoire en dehors du Royaume-Uni. » (voir l’article 1 (2) du projet de loi sur l’arbitrage, insérant l’article 6A (3) dans la loi sur l’arbitrage de 1996).

Cette note décrit brièvement le contexte de la règle par défaut et les raisons pour lesquelles les investissements en vertu de traités et de lois étrangères sont exclus du régime par défaut.

Loi applicable à la convention d’arbitrage et principe de divisibilité

La règle par défaut repose sur le principe selon lequel les conventions d’arbitrage sont distinctes du contrat principal (ou « matrice »), préservant ainsi leur validité même si le contrat principal est contesté. Par exemple, si l’on dit que le contrat matriciel a été induit par une fausse déclaration – et peut donc être évité – la convention d’arbitrage est traitée comme un contrat distinct qui restera néanmoins valable et les litiges seront toujours soumis à l’arbitrage.

Une conséquence de ce principe est que la convention d’arbitrage peut avoir une loi applicable différente de celle du contrat matriciel. Alors que la loi applicable au contrat matriciel régira les droits et obligations substantiels des parties en vertu du contrat matriciel, la loi applicable de la convention d’arbitrage régira la portée et la validité de l’accord des parties de soumettre les différends à l’arbitrage.

Dans les contrats commerciaux, la loi idéale régissant les obligations du contrat principal peut ne pas convenir à la convention d’arbitrage, en particulier si elle n’est pas « favorable à l’arbitrage » ou si elle limite la portée de la convention. Par conséquent, les parties choisissent souvent des lois différentes pour le contrat principal et la convention d’arbitrage afin de garantir une résolution efficace et équitable des différends par l’arbitrage.

Justification de la règle par défaut

La règle par défaut du projet de loi sur l’arbitrage était une réponse à la décision de 2020 de la Cour suprême du Royaume-Uni. Enka contre Chubb décision, qui traitait de la loi applicable aux conventions d’arbitrage sans choix explicite (voir ici). La Cour a établi que la loi applicable à la convention d’arbitrage serait la même que celle du contrat matriciel à moins qu’elle n’entraîne la nullité de la convention d’arbitrage ou, en l’absence de tout choix dans le contrat principal, à la loi ayant le lien le plus étroit, généralement la loi du siège. Cela a été controversé dans la mesure où les parties s’attendent souvent à ce que les principes juridiques favorables à l’arbitrage du siège s’appliquent, et non la loi potentiellement restrictive du contrat matriciel. La règle par défaut modifie ces principes de Enca en appliquant la loi du siège à la convention d’arbitrage, sauf indication contraire explicite, en s’alignant sur les attentes commerciales d’un cadre juridique favorable à l’arbitrage.

Cependant, cette approche se heurte à des complications lorsqu’il s’agit d’arbitrages découlant de traités d’investissement et de législations étrangères.

Conventions d’arbitrage découlant des traités d’investissement et de la législation sur les investissements étrangers

Les arbitrages relatifs aux traités d’investissement diffèrent des arbitrages découlant de contrats commerciaux, car ils proviennent de conventions d’arbitrage au sein de traités. Ces traités offrent généralement aux investisseurs une offre permanente d’arbitrage des différends, qui est acceptée lorsque l’investisseur engage l’arbitrage, à condition que certaines exigences juridictionnelles soient respectées. L’offre peut permettre de choisir entre diverses formes d’arbitrage, telles que le CIRDI, ad hoc ou institutionnel, le siège étant souvent déterminé après l’ouverture pour les options non-CIRDI (le CIRDI n’a pas de siège national).

Alors, quelle est la loi régissant la convention d’arbitrage créée par l’acceptation par l’investisseur de l’offre permanente d’arbitrage de l’État hôte ?

Les tribunaux anglais ont généralement considéré que la convention d’arbitrage était régie par le droit international (voir par exemple Équateur contre Exploration et Production occidentales [2005] EWCA Civ 1116).

De même, la législation sur les investissements étrangers peut offrir des protections aux investisseurs dans l’État d’accueil, soit par référence aux normes du droit national de l’État d’accueil, soit par référence aux normes du droit international. Il peut également contenir une offre à commandes d’arbitrage qui est acceptée par l’investisseur qui entame l’arbitrage.

Bien qu’il existe moins d’autorité sur le sujet, le point de départ en droit anglais est probablement que la convention d’arbitrage est régie par ce droit étranger (voir République kirghize contre Stans Energy Corporation [2017] EWHC 2539 (Comm.)).

Cependant, si la règle par défaut du projet de loi sur l’arbitrage devait s’appliquer à ad hoc et les arbitrages institutionnels en vertu des traités d’investissement et de la législation étrangère sur les investissements, la convention d’arbitrage serait alors régie par la loi du siège, sauf choix exprès contraire. (Les arbitrages CIRDI n’ont pas de siège national et sont exclus du champ d’application du projet de loi sur l’arbitrage et de la loi sur l’arbitrage de 1996).

Est-ce que cela aurait été le bon résultat ?

Arguments en faveur de la règle par défaut pour les arbitrages en vertu des traités d’investissement et de la législation sur l’investissement étranger

La règle par défaut qui s’applique aux conventions d’arbitrage découlant de l’offre à commandes dans les traités d’investissement et la législation étrangère sur les investissements présente des avantages potentiels :

  • Il apporte une certitude et est (en théorie) facile à appliquer.
  • Lorsque de tels arbitrages ont lieu en Angleterre, ils bénéficient des principes du droit anglais favorables à l’arbitrage concernant la portée et la validité des conventions d’arbitrage.
  • Il crée une position cohérente sur le droit régissant les conventions d’arbitrage entre l’arbitrage commercial, l’arbitrage en matière de traités d’investissement et l’arbitrage en vertu de la législation sur les investissements étrangers.
  • Il s’aligne sur la Convention de New York, qui permet de contester une sentence entrante au motif que la convention d’arbitrage était invalide en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont soumise ou, à défaut d’une telle indication, de la loi du siège (article V(1 )(un)).

Ces avantages sont toutefois modestes comparés aux inconvénients de la règle par défaut.

Arguments contre la règle par défaut pour les arbitrages en vertu des traités d’investissement et de la législation sur l’investissement étranger

La règle par défaut présente de sérieux problèmes lorsqu’elle est appliquée aux arbitrages en vertu des traités d’investissement et de la législation étrangère sur les investissements :

  • Cette approche serait contraire à l’accord des États signataires de traités d’investissement. L’offre permanente d’arbitrage dans un traité d’investissement – ​​comme les autres dispositions du traité – doit être interprétée conformément au droit international (en particulier la Convention de Vienne sur le droit des traités).). Les États ne s’attendraient pas à ce que, dans le cas d’un arbitrage en Angleterre, le droit anglais supplante le droit international lors de l’interprétation de l’offre d’arbitrage contenue dans le traité.
  • De même, les États qui promulguent une législation sur la protection des investissements ne s’attendraient pas à ce que l’offre d’arbitrage contenue dans leur législation nationale soit interprétée selon le droit anglais dans le cas d’un arbitrage en Angleterre. On s’attendrait à ce que sa législation nationale soit interprétée conformément à ses propres lois.
  • Il existe une incertitude quant à la manière dont le droit anglais serait appliqué à l’interprétation des conventions d’arbitrage découlant des traités d’investissement et de la législation étrangère sur les investissements. Les principes d’interprétation du droit anglais incorporeraient-ils les principes du droit international public (et, peut-être par renvoi, le droit étranger ?) Des considérations de courtoisie entreraient-elles en jeu ? Ou la règle par défaut nécessiterait-elle une approche uniquement « nationale » lors de l’application du droit anglais ? Les tribunaux devraient se pencher sur ces questions difficiles car ils sont généralement les premiers à trancher les questions de compétence en vertu de la convention d’arbitrage.
  • Il existe un risque de décisions incohérentes sur l’interprétation de l’offre d’arbitrage dans les traités d’investissement et la législation étrangère en matière d’investissement, selon la loi appliquée à l’exercice d’interprétation. Le droit anglais peut donner une réponse différente de la réponse donnée par le droit international (dans le cas des traités) ou le droit étranger (dans le cas d’une législation ou d’un autre siège d’arbitrage).
  • Il existe un risque important que l’exécution de la sentence soit refusée dans l’État hôte, au motif que le tribunal a mal appliqué le droit anglais à l’interprétation de la convention d’arbitrage.

Ces problèmes l’emportent probablement sur les avantages prévus par la règle par défaut.

Commentaire

L’introduction de l’exclusion dans la règle par défaut reflète les considérations décrites ci-dessus.

Cela signifie que l’interprétation des conventions d’arbitrage découlant des traités d’investissement et de la législation sur les investissements étrangers ne bénéficiera pas nécessairement des principes du droit anglais favorables à l’arbitrage.

Cependant, l’exclusion donne effet aux intentions des États lorsqu’ils concluent des traités d’investissement ou promulguent une législation sur les investissements – tout comme la règle par défaut vise à donner effet à l’intention des parties qui choisissent l’Angleterre comme siège de l’arbitrage commercial. L’exclusion réduit également l’incertitude quant à la manière dont les offres à commandes devraient être interprétées dans la pratique et quant à savoir si les attributions qui en résulteront seront appliquées.

L’exclusion de la règle par défaut sert ainsi à maintenir la position de l’Angleterre en tant que siège d’arbitrage souhaitable et à promouvoir les objectifs pro-arbitrage du projet de loi sur l’arbitrage.